当就业协议违约金不再设上限

作者：周斌来源：人才市场报点击数：更新时间：2008-4-3 9:29:42

“违约金”太低难以约束对方
     这是去年发生的一则案例。3所高校的17名应届毕业生在毕业前夕向前来学校招聘的西安汇诚福州分公司投递了简历，此后通过该公司组织的笔试、面试、心理测试等重重关卡，最终于3月份与该公司签下了教育部门统一印制的《普通高校毕业生就业协议书》。
     他们本以为8月1日就能到已签订就业协议的公司上班。但在7月30日，他们却意外地接到了这家公司的解约通知。公司声称，解约的原因是公司近期在一项数额可观的工程投标中失利，没有能力接收这些大学毕业生。企业为此仅按就业协议规定给予每位毕业生2000元赔偿。
     这2000元大概就是这些毕业生一个月的工资，但是这些毕业生已错过了寻找工作的最佳时机，他们的实际损失是2000元所不能弥补的。
     但是，就业协议毕竟不同于劳动合同。前者是大学生和用人单位在签订劳动合同前，双方确定就业意向和权益的依据；后者是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。两者所适用的法律也是不同的。劳动合同受劳动法调整，如果双方签订了劳动合同，用人单位是不能随便解除劳动合同的，除非符合法定条件。哪怕在试用期内，用人单位解除劳动合同也需证明劳动者不符合录用条件。这是劳动法赋予劳动者的特别权利。而就业协议具有民事合同的性质，签约一方当事人的身份还是学生，不受劳动法保护。尽管就业协议书一经双方签署生效，就具有法律效力，但如果用人单位违约，只需按照协议的约定支付违约金。在这种情况下，一些企业对解聘毕业生有恃无恐，甚至为所欲为。以至一些毕业生像上述17人一样，耽误了找工作的时机，吃了哑巴亏。
     现在就业协议违约金不再设上限了，一旦真的提高了就业协议中违约金的数额，对于用人单位来说，约束力更强了，这对毕业生是有利的。当然毕业生如果再“骑驴找马”、随便毁约，也要付出更大的代价。所以毕业生在签约时应做好自己的职业规划，与就业单位充分沟通了解，走好职业人生的第一步。

     提高就业协议违约金不等于提高辞职成本
    　　不过，即使当事人在协议中设置了较高金额的违约金，对毕业生今后辞职跳槽未必会产生较大影响。这也要从就业协议与劳动合同的关系说起。毕业生就业一般分两步走：双向选择成功后，由双方签订就业协议，并经学校登记、鉴证；毕业后，毕业生凭学校报到证到签订就业协议的用人单位正式报到。正因为分两步走，毕业生就业协议和以后签订的劳动合同之间就可能有不一致的地方。
     打个比方，就业协议好比是“出嫁协议”，劳动合同好比是“夫妻协定”。尽管这份“出嫁协议”具有法律效力，但是“婚后”的生活如何安排，还须由“夫妻协定”进行约定。《劳动法》规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”需注意的是，学生到用人单位报到后，双方应按有关法律法规规定及就业协议约定条款，及时订立劳动合同(聘用合同)并办理有关录用手续。劳动合同(聘用合同)订立后，就业协议就自动终止了。
     当然，这也不是说原来的协议条款都不管用了。就业协议中的有关条款，包括合同期、服务期、试用期、福利待遇、工资、违约金等符合劳动法的内容，应当作为签订劳动合同的依据。根据《合同法》规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
     但是劳动合同对于广大劳动者而言是为了确立劳动关系，其根本目的是获取生活必需品。一般要求劳动者承担违约责任，会造成劳动者经济负担的加重，甚至造成白白付出劳动的结果。所以，在订立劳动合同时，不能简单套用《合同法》的规定。根据《上海市劳动合同条例》，对于没有享受用人单位出资招用、出资培训或者其他特殊待遇的劳动者，不能约定服务期及其违约金。
     而根据《上海市劳动合同条例》的规定，在劳动合同中设定违约金的，仅限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定两种情形，而且只有对于享受用人单位特殊待遇的劳动者，才能约定服务期。如果双方约定一般员工提前离职也必须支付违约金，这种约定是无效的。
     虽然就业协议和劳动合同都可约定违约责任，但是两者的适用范畴是不同的，此违约金亦非彼违约金。劳动者解除劳动合同，应依据劳动法规和劳动合同，而不是就业协议。也就是说，假设毕业生在就业协议中与用人单位约定了违约金，但是从来没有享受过用人单位的任何特殊待遇，工作后如果提前解除劳动关系，用人单位不能违反劳动法规，仅以就业协议中的约定为由，要求劳动者承担违约责任。
     由此可见，就业协议中的违约金对毕业生选择用人单位有约束力，但未必会较大提高他们今后辞职跳槽的成本。

     签订就业协议和劳动合同要注意的问题
     综上所述，就业协议不是劳动合同，就业协议的签订不确立劳动关系，因此违反协议在法律上并不会构成一个大学生与多个用人单位建立劳动关系的违法情况。但是，这种情况确实反映了某些大学生对于承诺的轻视，从长远来看，这对于初入社会的大学生并不是一笔财富。毕业生应特别注意以下几个问题：
     第一、有关部门提供的就业协议只是一种示范性合同，而非格式合同，在法律上只是供用人单位和毕业生参考，即使是原先的限制性条文本身也并无法律效力，在标注了“建议”后，更加尊重用人单位和毕业生双方的合意。双方签订就业协议时应当充分根据自己的意愿进行平等协商。
     第二，就业协议的内容不能过于简单，应按《上海全日制高等学校学生就业工作管理办法》的规定，对工作（劳动合同）期限、工作岗位和工作内容、劳动保护和工作条件、工资报酬和福利待遇、就业协议终止的条件、违反就业协议的责任等条款，进行明确约定，以免以后签订劳动合同时造成矛盾。
     第三，毕业生到用人单位报到后，要根据《上海市劳动合同条例》法律法规，及时与用人单位签订劳动合同，而不能继续依赖就业协议。当然，劳动合同的内容既与就业协议的内容相衔接，又将更加详细和全面。
     第四，毕业生在签订劳动合同前不妨参考一下上海市劳动关系协调联席会议办公室编写的《劳动合同常用条款解读》。

    相关链接
     单位帮助办户口可设违约金吗
     根据《上海市劳动合同条例》的规定，合法设立违约金只有两种情况，即在劳动合同中有服务期限的约定和约定了保护商业秘密的条款。没有这两种情况，是不能设违约金的。在有关服务期限的规定中，只有“由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的”三种情况，才能设立服务期，没有这三种情况，不能设立服务期限，也就不能设立违约金。
     那么，单位帮助毕业生办理本市城镇户口，是否属于特殊待遇呢？在这个问题上实践中一直存在争议。根据日前上海市高院的最新规定：“当事人通过书面合同约定，明确将用人单位为引进人员办理本市户口作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约责任的，可予确认。服务期期限和违约金数额应当合理确定，审理中发现所设定的服务期期限和违约金数额不合理的，可以根据当事人的请求，并结合具体违约原因、违约程度酌情调整。”
    就业协议不得与上海户口挂钩
     根据市教委等部门公布的2007年非上海生源应届普通高校毕业生进沪就业工作相关政策，用人单位在与高校毕业生签订就业协议时，不得在协议中规定，毕业生如未能办妥落户手续就解除就业协议。如果用人单位存在上述违规行为，有关部门将不予受理其非上海生源毕业生进沪就业落户的申请。

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